بررسی محذور تأسیس فقه جدید در اثبات حکم با قاعده لا ضرر

نوع مقاله : مقاله پژوهشی

نویسندگان

1 دکتری فقه و مبانی حقوق اسلامی، دانشگاه فردوسی مشهد، مشهد، ایران

2 دانشیار فقه و مبانی حقوق اسلامی، دانشگاه فردوسی مشهد، مشهد، ایران

10.30497/irj.2021.76043

چکیده

قواعد فقهی گزاره‌هایی کلی هستند که نقشی کلیدی در استنباط احکام شرعی دارند. قاعده لا ضرر از جمله این قواعد است که به‌موجب آن هرگاه احکام موجود در شریعت اسلام سبب ایراد ضرر بر مکلفین گردد مرتفع می‌شود. اشکال مهمی که به قاعده فوق‌الذکر وارد شده، این است که در موارد عدم قانون­گذاری شارع مقدس، لا ضرر کارایی لازم را نداشته و به‌موجب آن نمی‌توان احکامی وضع نمود که ورود ضرر را خنثی نماید چراکه در این صورت با محذور بزرگ تأسیس فقه جدید روبرو است. نکته فوق‌الذکر اساسی‌ترین محور مطالعه در پژوهش حاضر است. نگارنده به این نظریه نقد جدی دارد و در پژوهشی توصیفی - تحلیلی ضمن برشمردن قائلان و منکران شمولیت بر امور عدمی محذور ارائه شده توسط ایشان را در محک نقد فقهی قرار داده است. ضرورت بحث از آن روست که در فرض اثبات جریان قاعده در امور عدمی، می‌توان از این ظرفیت برای پاسخگویی به مسائل مستحدث و چالش‌های گوناگون فقهی در موارد خلأ قانونی بهره جست. نتیجه‌گیری بحث این است که تأسیس فقه جدید فی‌نفسه نمی‌تواند محذوری بر اثبات حکم با قاعده لا ضرر باشد؛ لذا لا ضرر اطلاق دارد و مفاد قاعده هم نفی حکم است هم اثبات حکم؛ لذا لا ضرر هم توان وتو و بی­اثر کردن احکام ضرری را دارد و هم توان وضع حکم و قانون‌گذاری.

کلیدواژه‌ها

اب‍ن‌ ادریس‌، م‍ح‍م‍د بن منصور (1410ق). السرائر الحاوی لتحریر الفتاوى. قم: دفتر انتشارات اسلامى.
ابن حمزه، محمد بن علی (1408ق). الوسیله الی نیل الفضیله. قم: موسسه آیت الله مرعشی.
ابن‌بابویه، محمد ‌بن على (1413ق). من لا یحضره الفقیه. قم: انتشارات جامعه مدرسین حوزه علمیه قم.
اراکى، محمدعلى (1415ق). أصول الفقه. قم‏: موسسه در راه حق.
آش‍تیانی‌، م‍ح‍م‍دح‍س‍ن ب‍ن‌ ج‍ع‍فر (بی­تا). بحر الفوائد. قم: کتابخانه آیت الله مرعشی نجفی.
اصفهانى، محمدحسین ‏(1418ق). حاشیة کتاب المکاسب. قم: أنوار الهدى.
اصفهانی، محمدتقى ‌بن عبدالرحیم (1429ق). هدایة المسترشدین ‌ فی ش‍رح ‌م‍ع‍ال‍م الدین. قم: موسسه النشر الاسلامی‏.
امامى خوانسارى، محمد (1352).‏ تسدید القواعد فى حاشیة الفرائد. تهران: بی­نا.
امامى خوانسارى، محمد (بی­تا). الحاشیة الثانیة على المکاسب، بی­جا: بی­نا.
آملى، هاشم (1395ق). مجمع الأفکار و مطرح الأنظار. قم: المطبعة العلمیة.
آملی، محمدتقی (1380ق). مصباح الهدى فی شرح العروة الوثقى. تهران: مؤلف.
انصاری، مرتضی بن محمدامین (1372).‏ کتاب المکاسب. قم: انتشارات دهاقانی.
انصاری، مرتضی بن محمدامین (1383). مطارح الأنظار. قم: مجمع الفکر الاسلامی‏.
انصاری، مرتضی بن محمدامین (1412ق). فرائد الاُصول. قم: بی­نا.
انصاری، مرتضی بن محمدامین‏ (1414ق). رسائل فقهیة. قم: مجمع الفکر الاسلامی‏.
ایروانى، باقر (1426ق). دروس‌ تمهیدیه فی‌ ال‍ق‍واع‍د الفقهیة. قم: دار الفقه للطباعة و النشر.
ایروانى، على‌ (1406ق). حاشیة المکاسب. تهران: وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامى.
بجنوردى، حسن (1419ق).‌ القواعد الفقهیة. قم: نشر الهادی.
تبریزى، جواد ‌(1416ق). إرشاد الطالب إلى التعلیق على المکاسب. قم: مؤسسه اسماعیلیان.
تبریزى، جواد ‏(1426‍ق). تنقیح مبانی العروة - کتاب الطهارة. قم: دار الصدیقة الشهیدة سلام الله علیها.
تبریزى، جواد (بی­تا). أسس القضاء و الشهادة. قم: دفتر مؤلف.
تبریزى، موسى بن جعفر (1369ق). أوثق الوسائل. قم: کتابفروشى کتبى نجفى.
ترحینى عاملى، محمدحسین (1427ق). الزبدة الفقهیة فی شرح الروضة البهیة. قم: دار الفقه للطباعة و النشر.
ج‍زایری‌، م‍ح‍م‍د‌ج‍عفر (1394ق). نتائج الأفکار فی الأصول. قم: آل مرتضی علیهم السلام‏.
ج‍زایری‌، م‍ح‍م‍د‌ج‍عفر (1415ق). م‍ن‍ت‍هی‌‌ال‍درایه‌ فی ت‍وضیح‌ ال‍ک‍ف‍ایة‌. قم: مؤسسة دار الکتاب.
ج‍زایری‌، م‍ح‍م‍د‌ج‍عفر (1416ق). هدى الطالب الی شرح المکاسب. قم: مؤسسة دار الکتاب.
حر عاملى، محمد ‌بن حسن (1409ق). تفصیل وسائل الشیعة إلی تحصیل مسائل الشریعة. قم: مؤسسه آل البیت علیهم السلام.
حسینى شیرازى، سید صادق (1427ق).‏ بیان الأصول‏. قم: دار الانصار.
حسینی سیستانی، سید علی (1414ق). قاعدة لا ضرر و لاضرار. قم: دفتر آیت‌الله سیستانی.
حسی‍ن‍ی‌ فی‍روزآبادی‌، م‍رتضی (1400ق). ع‍ن‍ایة ‌الاص‍ول‌ فی ش‍رح‌ ک‍ف‍ایة ‌الاص‍ول. قم: ‌ کتابفروشى فیروزآبادى.
حسینی مراغى، عبدالفتاح بن علی (1417ق). العناوین الفقهیة. قم: انتشارات جامعه مدرسین حوزه علمیه قم.
حکیم، سید محسن (1416ق). مستمسک العروة الوثقى. قم: مؤسسة دار التفسیر.
حکیم، سید محسن (بی­تا). ‏نهج الفقاهة. قم: انتشارات 22 بهمن.
حکیم، محمدتقی (1418ق). القواعد العامة فی الفقه المقارن‏. تهران‏: المجمع العالمی للتقریب بین المذاهب الاسلامیة المعاونیة الثقافیة.
حلى، حسین (1415ق). بحوث فقهیة. قم: مؤسسة المنار.
ح‍ی‍دری‌، سید ک‍م‍ال ‌(1420ق). لا ض‍رر و لا ض‍رار (من‌ اب‍حاث‌ سیدنا الاس‍ت‍اذ آیه‌ال‍له‌ ال‍ع‍ظمی‌ ال‍شهید م‍ح‍م‍دب‍اق‍ر ال‍ص‍در). قم: دار الصادقین للطباعة و النشر.
خالصى، محمدباقر (1415ق). رفع الغرر عن قاعدة لا ضرر. قم: دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم.
خرازى، سید محسن (1422ق). عمدة الأصول‏. قم‏: موسسه در راه حق‏.
خمینی، روح‌ال‍ل‍ه‌ (1415ق). بدائع الدرر فی قاعدة نفی الضرر. قم: موسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینى (ره).
خمینی، روح‌ال‍ل‍ه‌ ‏(بی­تا). کتاب البیع. تهران: مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینى قدس سره.
خوانساری نجفی، موسی بن محمد (1373‍ق). رسالة فی قاعده لا ضرر. تهران.
خوانساری نجفی، موسی بن محمد (1373ق). منیة الطالب فی حاشیة المکاسب، تهران: المکتبة المحمدیة.
خویی، سید ابوالقاسم (بی­تا).‏ ‏المستند فی شرح العروة الوثقى. بی­جا: بی­نا.
خویی، سید ابوالقاسم (بی­تا). دراسات فی علم الأصول‏. قم: موسسه دائره المعارف فقه اسلامی بر مذهب اهل بیت علیهم السلام.
خویی، سید ابوالقاسم (بی­تا). غایة المأمول من علم الاصول. قم:‏مجمع الفکر الاسلامی.
خویی، سید ابوالقاسم (بی­تا). مصباح الفقاهة. بی­جا: بی­نا.
رشتی، حبیب‌الله (بی­تا). ‏کتاب الغصب. بی­جا: بی­نا.
روحانی، سید محمد (1413ق). ‏منتقی الاصول. قم: دفتر آیت الله سید محمد حسینی روحانی‏.
روحانی، سید محمد (1420ق). المرتقى إلى الفقه الأرقى - کتاب الخیارات. تهران: مؤسسة الجلیل.
روحانی، سید محمدصادق (1382). زبدة الأصول. تهران: حدیث دل‏.
روحانی، سید محمدصادق (1412ق). فقه الصادق علیه­السلام. قم: دارالکتاب- مدرسه امام صادق علیه­السلام.
روحانی، سید محمدصادق (1429ق). منهاج الفقاهة. قم: انوار الهدى.
سبحانى تبریزى، جعفر (1408ق). ‏قاعدتان فقهیتان (اللا ضرر و الرضاع). قم: مطبعة الخیام.
سبحانى تبریزى، جعفر (1414ق). ‏المختار فی أحکام الخیار‌. قم: مؤسسه امام صادق علیه­السلام.
سبحانى تبریزى، جعفر (1415ق). ‏الرسائل الأربع (ق‍واع‍د اصولیه و فقهیه). قم: مؤسسه امام صادق علیه­السلام.
سیفى، على­اکبر (1430ق). دلیل تحریر الوسیلة - فقه الربا. تهران: مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینى قدس سره.
شهید ثانی، زین‌الدین بن علی (1413ق). ‏مسالک الأفهام إلى تنقیح شرائع الإسلام. قم: مؤسسة المعارف الإسلامیة.
شهیدی تبریزى، میرفتاح (1375). هدایة الطالب إلی أسرار المکاسب. تبریز: چاپخانه اطلاعات.
صافی اصفهانی، حسن (1417ق). الهدایة فی الأصول. قم‏: موسسه صاحب الامر(عج).
صافی گلپایگانى، على (1427ق). ذخیرة العقبى فی شرح العروة الوثقى. قم: گنج عرفان.
صدر، سید محمدباقر (1408ق). مباحث الأصول. قم: دفتر جناب مقرر.
صدر، سید محمدباقر (بی­تا) بحوث فی علم الأصول. قم: موسسه دائره المعارف فقه اسلامی بر مذهب اهل بیت علیهم السلام‏.
طاهری خرم آبادی، حسن (1418ق).‏ البیع. قم: مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینى قدس سره.
طاه‍ری‌، سید ج‍لال‌ال‍دین (1382). المحاضرات‏. قم: نشر مبارک.
طباطبایى قمى، سید تقى (1400ق).‏ دراساتنا من الفقه الجعفری. قم: مطبعة الخیام.
طباطبایى قمى، سید تقى (1413ق). عمدة المطالب فی التعلیق على المکاسب. قم: کتابفروشى محلاتى.
طباطبایى قمى، سید تقى (1426ق). مبانی منهاج الصالحین. قم: منشورات قلم الشرق.
طباطبایى قمى، سید تقى (بی­تا).‏ آراؤنا فی أصول الفقه. قم‏: محلاتی‏.
طباطبایى قمى، سید تقى (بی­تا). ثلاث رسائل. قم: انتشارات محلاتى.
طوسى، محمد بن حسن (1351). المبسوط. تهران: موسسة المرتضویة.
طوسى، محمد بن حسن (1407ق). الخلاف. قم: دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم.
عراقى، ضیاء الدین (بی­تا). منهاج الأصول. بیروت:‏ دار البلاغة.
فاضل لنکرانى، محمد (1383). القواعد الفقهیة. قم: مرکز فقه الائمه الاطهار(ع).
فاضل لنکرانى، محمد (1403ق). تفصیل الشریعة فی شرح تحریر الوسیلة - أحکام التخلی. قم: دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم.
فاضل لنکرانى، محمد (1424ق).‏تفصیل الشریعة فی شرح تحریر الوسیلة - الإجارة. قم: مرکز فقهى ائمه اطهار علیهم السلام.
فاضل لنکرانى، محمد (1425ق). ثلاث رسائل. قم: مرکز فقهى ائمه اطهار علیهم السلام.
فقیه، محمدتقى (1418ق). قواعد الفقیه. بیروت‏: دار الاضواء.
فیاض، محمد اسحاق (بی­تا). تعالیق مبسوطة على العروة الوثقى. قم: انتشارات محلاتى.
فیض کاشانى، محمد بن‌ شاه مرتضى (1406ق). الوافی. اصفهان: کتابخانه امام امیرالمؤمنین.
قزوینی، علی بن اسماعیل (1424ق). ینابیع الأحکام فی معرفة الحلال و الحرام. قم: دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم.
قزوینی، علی بن اسماعیل (1427ق). تعلیقة على معالم الأصول. قم: دفتر انتشارات اسلامی.
کاشف الغطاء، على‏ (1408ق). مصادر الحکم الشرعى و القانون المدنى. نجف اشرف‏: مطبعه الآداب‏.
کلینی، محمد بن یعقوب (1388ق). الکافی. تهران: دارالکتب الاسلامیه.
مامقانی، عبدالله بن م‍ح‍مدحسن (1350ق).‌‌ حاشیة على رسالة لا ضرر. قم: مجمع الذخائر الاسلامیه.
محقق حلى، جعفر بن حسن (1408ق). ‏شرایع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام. قم: موسسه اسماعیلیان.
محقّق ‌داماد، سید مصطفی (۱۳۸۵). قواعد فقه (بخش ‌مدنی). تهران: انتشارات ‌سمت.
مدنى تبریزى، یوسف (1403‍ق).‏ درر الفوائد فی شرح الفرائد. قم‏: مکتبه بصیرتی‏.
مدنى تبریزى، یوسف (1429‍ق). ‏قواعد الأصول. قم: دفتر معظم له.
مدنی کاشانى، رضا ‏(1410ق). کتاب القصاص للفقهاء و الخواص. قم: دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم.
مرعشی شوشتری، سید محمدحسن (1427ق). دیدگاه‌هاى نو در ح‍ق‍وق‌ کی‍ف‍ری‌ اسلام. تهران: نشر میزان.
مروجى، علی (1410ق). تمهید الوسائل فی شرح الرسائل. قم‏: مکتب النشر الاسلامی‏.
مشکینى اردبیلى، ابوالحسن (1413ق). ‏حاشیة کفایة الاصول. قم: لقمان.
مشکینى اردبیلى، ابوالحسن (1413ق). قاعدة المیسور و نفی الضرر و الاجتهاد و التقلید. قم: کتاب‌فروشى لقمان.
مصطفوى، سید محمدکاظم (1426ق). القواعد الفقهیة. قم: بی­نا.
مکارم شیرازی، ناصر (1411ق). القواعد الفقهیه. قم: مدرسه الامام امیرالمؤمنین (ع).
مکارم شیرازی، ناصر (1422ق). بحوث فقهیة هامة. قم: انتشارات مدرسة الإمام علی بن أبی طالب علیه السلام.
مکارم شیرازی، ناصر (1425ق). أنوار الفقاهة - کتاب البیع. قم: انتشارات مدرسة الإمام علی بن أبی طالب علیه السلام.
مکارم شیرازی، ناصر (1428‍ق). أنوار الأصول. قم: مدرسة الامام علی بن ابی طالب (ع)
منتظرى، حسینعلى (1384). مجمع الفوائد. قم: نشر سایه‏.
موسوی بجنوردی، محمد (1378). مصادر التشریع عند الإمامیة و السنة. بی­جا: بی­نا.
موسوی بجنوردی، محمد (1401ق). قواعد فقهیه. تهران: مؤسسه عروج.
موسوی خلخالی، مرتضی (1418ق). ق‍اعده‌ لا ضرر و لاض‍رار. قم: انتشارات دفتر تبلیغات اسلامى حوزه علمیه قم.
موسوی خوانساری، احمد (1405ق). جامع المدارک فی شرح مختصر النافع. قم: مؤسسه اسماعیلیان.
نائینی، محمدحسین (1352). أجود التقریرات. قم: مطبعه العرفان‏.
نائینی، محمدحسین (1413ق). المکاسب و البیع. قم: دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم.
نجفی، محمدحسن بن باقر (1404 ‍ق). جواهر الکلام فی شرح شرائع الإسلام. تهران: دارالکتب الاسلامیه.
نجفی، محمدحسن بن باقر (1421ق). جواهر الکلام فی ثوبه الجدید. قم: مؤسسه دائرة المعارف فقه اسلامى بر مذهب اهل بیت علیهم السلام.
نراقى، احمد‌ بن محمد‌مهدی (1417ق). عوائد الایام فی بیان قواعد الأحکام. قم: مرکز انتشارات تبلیغات اسلامی.
نراقى، عبدالصاحب محمد بن احمد (1422ق). مشارق الأحکام. قم: کنگره نراقیین ملا مهدى و ملا احمد.
هاشمى شاهرودى، سید محمود (1423ق). قراءات فقهیة معاصرة. قم: مؤسسه دائرة المعارف فقه اسلامى بر مذهب اهل بیت علیهم السلام.
همدانى، رضا بن محمدهادى (1420ق). حاشیة ال‍م‍ک‍اس‍ب‌. قم: دفتر مؤلف.
واع‍ظ‌ ال‍ح‍سینی‌، م‍ح‍م‍د‌س‍رور (1417ق). فوائد الأصول. قم: کتابفروشی داوری.
یزدى، سید محمدکاظم بن عبد العظیم (1414ق). ‏تکملة العروة الوثقى. قم: کتابفروشى داورى.
یزدى، سید محمدکاظم بن عبد العظیم (1421ق). حاشیة المکاسب. قم: مؤسسه اسماعیلیان.
یزدى، سید محمدکاظم بن عبد العظیم (1426ق). حاشیة فرائد الأصول‏. قم‏: دار الهدی‏.
  • تاریخ دریافت: 12 اردیبهشت 1399
  • تاریخ بازنگری: 11 آذر 1399
  • تاریخ پذیرش: 12 دی 1399
  • تاریخ اولین انتشار: 01 اسفند 1399